1) ¿Cuando puede ser denegada la prestación por riesgo durante la lactancia?
c. a y d son correctas
2) ¿A quien corresponde la gestión y pago de la prestación?
a. La gestión y el pago de la prestación económica corresponde a la Entidad gestora o a la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales en el momento de la suspensión del contrato, con independencia de que durante la mencionada situación se produzca un cambio de la entidad.
3) El derecho al subsidio no se extingue por...
d. Suspensión del contrato de trabajo por maternidad.
4) ¿ En situación de pluriactividad se tiene derecho a percibir la prestación?
a. Sí, además cuando la situación de riesgo afecte a todas las actividades desempeñadas, tendrá derecho al subsidio en cada uno de los regímenes si reúne los requisitos exigidos de manera independiente en cada uno de ellos.
martes, 31 de marzo de 2015
lunes, 30 de marzo de 2015
Tema 9 - Muerte y Superviviencia - Sentencia
Sentencia
TS de 5 de mayo de 2014. RJ 2014/2847
Comentario
Dª Milagros presentó solicitud de pensión
de viudedad por el fallecimiento de su marido Aalla Benaissa quien falleció el
26-04-2010. Consta que de dicho matrimonio nacieron cuatro hijos, y que
además el causante tenía otro hijo de un matrimonio anterior. El Intituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó
resolución denegando la prestación de viudedad por no encontrarse el causante a
fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta, y no haber
completado un periodo mínimo de cotización.
Contra dicha resolución se interpuso una reclamación
administrativa previa que fue desestimada por el INSS.
El fallecido era titular de la Renta Mínima
de Inserción.
Milagros demanda al INSS y la TGSS, la cual se estima. La resolución es recurrida en suplicación por el INSS ante la sala de
lo social del TSJ de Cataluña la cual desestima el recurso de suplicación interpuesto
por el INSS.
El INSS formalizó un recurso de casación unificadora
de la doctrina.
Fallo
Se desestima el recurso de casación de
para la unificación de la doctrina interpuesto por el INSS.
Comentario
Se demuestra que el fallecido reunía los
requisitos necesarios para estar en situación de alta o asimilada de alta para
causar una pensión de viudedad, quien en el momento del fallecimiento era
preceptor de la Renta Mínima de Inserción convirtiendo a Milagros en
beneficiaria de dicha pensión teniendo en consideración el artículo 29-2 del Decreto
3158/1966, de 23 de diciembre (RCL 1966, 2394)
Tema 7 - Incapacidad Permanente - Sentencia
Sentencia TS de 14 julio 2014. RJ 2014\4057 PENSIONES DE SEGURIDAD SOCIAL
Resumen
D. Aquilino fue declarado mediante
Resolución del ISM de 9 de febrero de 1976 afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de marinero
que prestaba para la empresa Navexport, SA, dentro del Régimen Especial del Mar. Como secuela definitiva le queda un cuadro de lumbalgia crónica intervenida, y
una discoartrosis lumbosacra con pinzamiento
Posteriormente fue declarado afectado de
una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, en el Régimen
General en el que causó alta como carpintero, mediante Resolución del Instituto
Nacional de la Seguridad Social de 6 de marzo de 2012 , con derecho a percibir
la correspondiente prestación con efectos a 16 de diciembre de 2011, que se
declaró compatible con la anterior prestación al tratarse de pensiones
pertenecientes a diferentes regímenes, sin haber sido necesaria la totalización
de cotizaciones entre ellos.
El actor solicitó la revisión por
agravación del grado de invalidez total reconocido en el Régimen Especial del
Mar y se declaró que no procedía la revisión por la agravación pretendida.
D. Aquilino demanda al INSS, la Tesorería General de la Seguridad Social y la
empresa Navexport, S.A., sobre revisión por agravación del grado de incapacidad
y se declata al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta. Esta
demanda se estima y se reconoce el derecho a percibir una pensión vitalicia del
100% de su base reguladora de 126,21 euros mensuales.
Fallo
Se Estimamos el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don
Aquilino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 13-septiembre-2013
Se Casa y anula
la sentencia recurrida y se desestima el recurso de suplicación interpuesto por
el INSS y el ISM, confirmando la sentencia de instancia y estimando la demanda.
Comentario
Se da una compatibilidad en distintos regímenes de la Seguridad social ya que se devengan cotizaciones en trabajos sucesivos pero no simultáneos. Se da el alta en dos regímenes diferentes, pero es suficiente en cada uno para lucrar la pensión y se tenga en cuenta la agravación de la incapacidad permanente propuesta por D. Aquilino.
Link sentencia
Link sentencia
domingo, 29 de marzo de 2015
Sentencia Tema 10 - Protección familiar
Sentencia Tema 10 – Prestación
en favor de familiares. Límite de ingresos.
Tribunal Supremo - Fecha:
09/01/2014 - Número Recurso: 1946/2013
Antecedentes de hecho:
El juzgado de lo Social nº2 de
Bilbao dicto sentencia el 26 de febrero de 2013 en el procedimiento de Don
Agapito contra el INSS y la TGSS, sobre la prestación a favor de familiares.
Esta resolución del juzgado de lo
Social de Bilbao fue recurrida en suplicación por parte de Don Agapito y la
Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco el 7 de mayo
de 2013 estimó el recurso interpuesto y revocó la sentencia impugnada.
Posteriormente el 28 de junio de
2013 el INSS formalizo recurso de casación para la unificación de doctrina
contra dicha sentencia de la Sala de lo Social y la Sala del Tribunal Supremo
por providencia de 23 de octubre de 2013 abrió en trámite de inadmisión por
falta de contradicción. Finalmente se estimó procedente la inadmisión del
recurso.
Fundamentos de derecho:
Artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: exige
que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina
que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución
judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal
Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
En este caso no se aprecia contradicción
y la sentencia recurrida del TSJ del País Vasco de 7 de mayo de 2013 revoca la
de instancia estimando la demanda rectora del proceso.
Por lo tanto a Don Agapito nacido
en 1962 y perceptor de una RGI, solicito prestación a favor de familiares por
la muerte de su hermano, ya que percibía una pensión a causa de su IP absoluta
y vivía con Don Agapito, quien se dedicaba a su cuidado.
EL PROBLEMA:
Consiste en decidir si debe reconocérsele
la prestación ya que uno de los requisitos de acceso es la carencia de medios
propios de vida.
La Sala de suplicación aplica
doctrina de esta Sala pero de forma flexible para concluir que aunque es cierto
que el actor durante el año 2011 obtuvo ingresos superiores en 204,88 € al SMI
fijado para ese año, el rebase del límite legal es muy escaso, además sus
ingresos en 2010 fueron muy inferiores al límite previsto, y están siéndolo
también para 2012, con lo que hay que entender que carece de rentas en los
términos legales.
De conformidad con lo establecido
en los artículos 219 y 225 LRJS procede declarar la inadmisión del recurso de casación
para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia del
TSJ del País Vasco.
COMENTARIO:
Se deniega el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone el INSS porque según el articulo 219 de la LRJS se exige que éste sea contradictorio frente a otra resolución judicial, cosa que no se cumple en este caso.
Ademas aunque Don Agapito supero el SMI durante 2011, lo rebasa por muy poco y sus ingresos son escasos por lo que aunque se exija que para percibir la prestación es necesario no tener medios esta persona se entiende que no dispone de rentas en los términos legales.
sábado, 28 de marzo de 2015
Tema 11 - Desempleo - Articulo Doctrinal
Artículo Doctrinal – DESEMPLEO JUVENIL
Y PRECARIEDAD LABORAL
Fernando Rocha Sánchez – 13/02/2014
Uno de los problemas más importantes tanto a nivel nacional
como internacional es el desempleo juvenil. En la situación actual el problema
se agrava tras la crisis y este colectivo es el más afectado.
El desempleo juvenil es claramente más sensible en esta
crisis económica, en diversos informes internacionales elaborados por la OCDE
se ve reflejado, y se resume en que la ultima persona contratada es la primera
despedida.
Existen diversas causas y factores sociales e
institucionales distintos en cada país.
Se puede destacar una elevada concentración sectorial de
empleo juvenil en sectores productivos marcados por un carácter prociclico, y
esto hace que sean mas sensibles ante la crisis economica. Además hay que
añadir que las ocupaciones que requieren una baja cualificación son las que mas
sufren la perdida de empleo.
Tal y como expresa el autor, es preciso destacar esta frase:
“El factor más
determinante de la mayor vulnerabilidad de los jóvenes es sin embargo la
notable precariedad laboral”.
Que últimamente con las políticas que se están llevando a
cabo están intentando naturalizar este hecho y que los jóvenes lo veamos como
algo normal o necesario para una recuperación economica.
La precariedad laboral es fruto de una alta temporalidad del
empleo, en época de expansión economica se han incorporado personas jóvenes al
mercado pero con la entrada de la crisis economica han sido los primeros que
han tenido que abandonar sus empleos.
Pero además de la temporalidad afectan otro tipo de
dimensiones:
- - La creciente importancia de las modalidades de
trabajo sin relación laboral, como es el caso de las becas.
- - La extensión de la figura de los "falsos
autónomos"
- - La presencia de un volumen significativo aunque
indeterminado de jóvenes en la economía sumergida.
- - Las peores condiciones de trabajo, en relación a
aspectos como los bajos salarios, el desajuste entre la formación adquirida y
el puesto de trabajo desempeñado, la prolongación de la jornada laboral y la
flexibilidad horaria, y la elevada incidencia de la siniestralidad laboral.
- - El menor acceso a la protección social.
- - Una tutela colectiva debilitada por las reformas
laborales "flexibilizadoras" de los derechos protegidos por las
normas internacionales de trabajo, incluidas la libertad sindical, la
negociación colectiva y la protección contra el acoso y la discriminación.
Factores sociodemográficos:
-
La formación, debido al mayor impacto de las
crisis sobre el empleo de las personas con niveles formativos más bajos -que
suelen ocupar en mayor proporción puestos de trabajo con menor nivel de
productividad y más inestables- entre las que hay una elevada proporción de
jóvenes.
-
La nacionalidad, constatándose en la mayoría de
los países una mayor vulnerabilidad de las personas jóvenes inmigrantes.
La OIT ha señalado que adoptar un enfoque
integrado y coherente que combine intervenciones macro y microeconómicas en
diferentes ámbitos de actuación, tanto educativo como laboral como social, y
este orientado a la oferta y demanda de la mano de obra, al volumen y calidad
del empleo.
En diferentes países por ejemplo, en el sur
de Europa la prolongación del período educativo ha motivado que se extienda el
intervalo de edad hasta los 29 años, y ello no sólo a nivel estadístico sino
incluso en términos de políticas de empleo.
La delimitación de las medidas orientadas a
promover el empleo juvenil debe realizarse lógicamente en base al contexto
institucional, económico, social y cultural de cada país. Los resultados de
diferentes estudios -y las recomendaciones de organismos internacionales como
la OIT- permiten apuntar no obstante la necesidad de considerar un doble
criterio general:
-
el diseño y aplicación de las medidas debería
basarse en una identificación más precisa de los distintos grupos de jóvenes,
que permita priorizar y especializar las actuaciones ajustando los recursos
disponibles a las necesidades y vulnerabilidades.
-
Para aprovechar todo su potencial el desarrollo
de las políticas activas de empleo debería planificarse en un doble nivel
temporal: a corto plazo, mediante actuaciones que presten especial atención a
los grupos más vulnerables; y a medio plazo, promoviendo una reorientación de
estas políticas que favorezca una mejora de su funcionamiento que contribuya a
garantizar una transición justa ante el impacto causado por los múltiples retos
que se plantean para las próximas décadas.
Además de políticas publicas es imprescindible la negociación
colectiva:
Las medidas deben concretarse y adaptarse a través de los
acuerdos que alcancen los interlocutores sociales, organizaciones sindicales y
empresariales en los diferentes ámbitos de negociación (intersectoriales,
sectoriales, territoriales y de empresa).
Y hay que destacar objetivos de suma importancia como:
-
El fomento de la estabilidad del empleo y la
eliminación de la temporalidad injustificada.
-
La promoción de la implantación de planes
dirigidos al mantenimiento del empleo y el rejuvenecimiento de las plantillas
mediante un uso adecuado de la jubilación parcial combinada con contratos de
relevo.
-
El impulso del uso de contratos para la
formación o en prácticas como alternativa al recurso creciente de las becas y prácticas
como vía de incorporación de las personas recién tituladas a las empresas.
-
Debería reforzarse el control de la utilización
fraudulenta tanto de los contratos formativos como de las figuras de trabajo
sin relación laboral.
-
Garantizar el acceso a formación profesional
dirigida a personas empleadas de los trabajadores jóvenes con contrato
temporal, así como que la oferta formativa responda a la promoción profesional
real.
-
La mejora de las condiciones de trabajo,
especialmente en relación a materias como retribución, clasificación y
promoción profesional, jornada y salud laboral.
-
Velar por el cumplimiento de los principios de
igualdad de trato y no discriminación.
COMENTARIO:
La legislación laboral es diferente en los países
de la eurozona, lo que si es verdad que ha experimentado un proceso intenso de
modificaciones desde que se ha producido la crisis economica.
Las normas que han sido aprobadas por los
gobiernos son muy diversas y su objetivo a estado ligado a promover mayor
flexibilidad de las instituciones laborales, y esto conlleva a una mayor desregulación
del mercado de trabajo, cosa que no nos ayuda a los jóvenes como colectivo mas
debilitado.
La conclusión es que con estas políticas no
favorecerán un aumento neto del empleo de este grupo de población, pero sí
contribuirán a fomentar una mayor precariedad laboral y por tanto a una mayor
vulnerabilidad social. Con lo que si no ponen medios necesarios para favorecer
nuestra independencia y autonomía y unas condiciones dignas de vida y trabajo,
solo quedaran los empleos precarios y la desprotección de los jóvenes.
Artículo Doctrinal Tema 9 - Muerte y Supervivencia
Muerte y Supervivencia, prestaciones, pensión vitalicia de viudedad, beneficiarios, vinculo matrimonial.
Jose Francisco Blasco Lahoz el 11/12/2014
El derecho a la pensión de viudedad exige haber contraído
matrimonio previo en cualquiera de las formas previstas en el Código Civil.
Es posible que una persona que ha estado unida al sujeto
causante como consecuencia del matrimonio celebrado según el rito una iglesia
evangélica de otro país tenga derecho a la correspondiente pensión de viudedad
porque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración (art. 61 del
Código Civil), y ello aunque no esté inscrito en el Registro Civil (únicamente
no los tendría si dicho matrimonio perjudicara los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas); de manera que como el matrimonio existió se cumple
en el solicitante de la pensión de viudedad la condición de cónyuge supérstite
exigida en el art. 174.1 de la LGSS.
Hay que tener en cuenta que la nueva redacción del art. 44
del Código Civil llevada a cabo por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que
se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio,
establece que "el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo".
El art. 174.1 de la LGSS establece las siguientes reglas
específicas sobre la existencia de vínculo matrimonial:
1) En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento
del causante hubiera sido consecuencia de enfermedad común no sobrevenida tras
el vínculo conyugal se requerirá que el matrimonio se hubiera celebrado con un
año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente,
que existan hijos comunes.
2) No será necesario el cumplimiento del requisito de
duración anterior cuando en la fecha de la celebración del matrimonio se pruebe
un período de convivencia acreditada con el causante que sumado al de duración
del matrimonio hubiera superado los dos años, a contar desde que la pareja pudo
contraer matrimonio.
En el supuesto de fallecimiento por enfermedad previa al
matrimonio y antes de un año de la fecha de éste, se reconocerá derecho a
pensión de viudedad por acreditación de convivencia anterior como pareja de
hecho sin necesidad de que ésta estuviera inscrita en los registros públicos o
constase en documento público.
En la actualidad, en los supuestos de separación o divorcio:
El derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien
sea o haya sido cónyuge legítimo, siempre que, en este último caso, no hubiese
contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho; y en el
supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad a que hubiere lugar, fuera
superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la
cuantía de esta última (art. 174.2 de la LGSS).
Además, el derecho a la pensión de viudedad de las personas
divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a
que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 del
Código Civil, ésta quedara extinguida a la muerte del causante (art. 174.2 de
la LGSS, en la redacción de la Ley 26/2009).
Además, la disposición transitoria 18.ª de la LGSS,
introducida por la Ley 26/2009, ha establecido que el reconocimiento del
derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona
divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria
cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial, que deben
haberse producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre,
y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya
transcurrido un período de tiempo no superior a 10 años, siempre que el vínculo
matrimonial hubiera tenido una duración mínima de 10 años y concurriesen en el
beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
1) La existencia de hijos comunes del matrimonio.
2) Edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento
del causante de la pensión.
En estos casos la cuantía de la pensión de viudedad
resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a
la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.
COMENTARIO:
Nos parece importante destacar lo siguiente:
1. El derecho a la pensión de viudedad corresponderá al
superviviente al que se hubiera reconocido el derecho a la indemnización
destinada al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido declarado nulo
habiendo existido convivencia conyugal (art. 98 del Código Civil), siempre que
no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho
en los términos previstos legalmente (art. 174.2 de la LGSS).
2. En el caso de concurrencia de beneficiarios hay que destacar que:
Pese a desaparecer el requisito del vínculo y
de la convivencia, ésta última sigue siendo importante para calcular la forma
de distribuir entre los posibles beneficiarios la pensión de viudedad. Así, se
establece que si habiendo mediado divorcio se produjera una concurrencia de
beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional
al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo
caso, el 40 por 100 a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que
sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y
resultara beneficiario de la pensión de viudedad por cumplir los requisitos
exigidos cuando se trata de una pareja de hecho (art. 174.2 de la LGSS).
3. En cuanto al cómputo del tiempo de convivencia:
La
Administración realizó las siguientes aclaraciones (Instrucciones provisionales
para la aplicación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia
de Seguridad Social, en relación con el reconocimiento de pensiones -
Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS - 2 de enero
de 2008):
1) El tiempo de convivencia respecto de los matrimonios y
las parejas de hecho se computa, respectivamente, desde su celebración y su
constitución.
2) No se computan los tiempos de inexistencia de matrimonio,
ni de convivencia sin existencia de matrimonio, ni de convivencia sin
constitución de pareja de hecho.
3) No se computan los tiempos de convivencia con parejas de
hecho anteriores, aun cuando se hubieran constituido como tales, si
posteriormente existiera matrimonio con otra persona o hubiese otro conviviente
con derecho a pensión de viudedad.
miércoles, 25 de marzo de 2015
Sentencia Tema 8 - Jubilación
JUBILACIÓN PARCIAL Y
CONTRATO DE RELEVO. FALTA DE CONTRADICCIÓN.
Jurisdicción: Social
Ponente: Manuel Ramón Alarcón Caracuel
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 22/01/2015
Tipo
resolución:
Auto
Sala: Cuarta
Sección: Primera
Número
Recurso:
422/2014
En primer lugar, el Juzgado de lo Social de Aviles dictó Sentencia el 22 de agosto de 2013, a favor de Doña Agueda.
La resolucion fue recurrida por el CLUB DE TENIS SAN CRISTOBAL Y FOGASA y el TSJ dictó sentencia estimando el recurso interpuesto por éstos el 20 de diciembre de 2013.
Posteriormente el 20 de febrero de 2014 el letrado en representacion de Doña Agueda formalizo el recurso de casacion para la unificacion de doctrina contra la sentencia del TSJ.
Por ultimo, el 24 de julio de 2014 el Tribunal Supremo abrio en tramite de inadmision, por falta de contradicción.
LA CUESTIÓN:
La sentencia recurrida del TSJ revoca la de instancia en lo relativo al despido de doña Agueda.
Esta persona fue contratada temporalmente el 4 de mayo de 2008 para sustituir a una trabajadora que accedia a la jubilacion parcial con un porcentaje de reduccion de jornada y de salario del 85%.
La duracion de su contrato era de 5 años, en 2013 se le comunica su extincion al acceder la trabajadora relevada a la jubilacion total.
Doña Agueda considera su relacion indefinida debido al alto porcentaje de jornada pactado.
LA EMPRESA alega que conforme a la Disposición Transitoria
decimoséptima del Real Decreto Legislativo 1/94 en la redacción dada por la Ley
40/2077, de 4 de diciembre, durante el primer año de vigencia de la ley, cuya
implantación es gradual, el trabajador relevado puede reducir su jornada un 85%
y el contrato de relevo firmado en este periodo puede ser temporal.
PERO LA NORMA NO DICE EXACTAMENTE ESO:
La citada norma prevé el límite de la reducción máxima de
jornada del 75%, pero que dicho límite se implante de forma gradual, en función
de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en
materia de Seguridad Social, del siguiente modo: Durante el primer año, el 85
por 100; Durante el segundo año, el 82 por 100; Durante el tercer año, el 80
por 100; Durante el cuarto año, el 78 por 100; A partir del quinto año, el 75
por 100.
La sentencia recurrida en casación unificadora dice que de tales preceptos
cabe deducir que el tope máximo de relevo de la jornada en el 75% se implanta
de forma gradual, y como el de autos se celebró el 4 de mayo de 2008, esto es:
- Durante el primer año de vigencia de la reforma, puede mantenerse el 85% de
reducción de jornada y el contrato de relevo ser temporal, pues tal limite ha
de interpretarse de acuerdo con la normativa anterior ya que los porcentajes
que fija la Disposición Transitoria van sustituyendo año tras año al
modificado, esto es al 85% inicial y hasta este límite, 85% incluido, el
contrato podía concertarse por tiempo indefinido o por el que mediase hasta la
jubilación del sustituido.
No obstante, al no apreciar irregularidad alguna
en la contratación realizada por la empresa y habiéndose producido la llegada
del término a que se sometió el contrato de relevo, el cese se considera
procedente.
Contra esta sentencia recurre en casación unificadora Doña
Agueda, insistiendo en el carácter indefinido de su relación laboral por fijar
una jornada que contraviene la legalidad.
PERO no puede apreciarse contradicción entre las resoluciones apreciadas, porque
no se pronuncian sobre las mismas cuestiones litigiosas, y en concreto, porque
la sentencia de referencia carece de doctrina sobre lo que ahora se suscita que no es otra cosa que la aplicación gradual del límite de jornada previsto
para la jubilación parcial en la Disposición Transitoria Decimoséptima LGSS
introducida por la Ley 40/2.007.
La sentencia de
contraste considera que la contratación ha sido fraudulenta, especialmente
porque la jornada de trabajo del relevado se concentró en el primer mes desde
la jubilación parcial, sin que luego prestase ningún servicio, y sin que,
además, la jornada realmente realizada se correspondiera con la que resultaría
de la pretendida acumulación (esto es: la jornada que le hubiese correspondido
realizar en los cinco años de vigencia del contrato), considerando la resolución
de referencia que tal actuación supuso que lo que era una jubilación parcial a
los 60 años como entonces estaba autorizado legalmente, se convirtió, en
realidad, en una jubilación anticipada a esa edad, si bien con mantenimiento
del vínculo contractual con la empresa hasta los 65 años.
Nada de esto acontece
en el caso de autos, en el que, como ya se le indicó a la parte en la
providencia correspondiente, no se aprecia fraude alguno en la formalización
del vínculo, siendo lo único que se discute si la jornada impuesta se
corresponde con la legalmente prevista en atención a la aplicación gradual de
las reglas de jornada que preveía la Ley 40/2007.
Por lo que, el Tribunal Supremo considera que no existe similitud entre la sentencia de contraste que aporta la solicitante y su caso en particular para la aplicacion de casacion para unificacion de doctrina.
COMENTARIO:
1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la
viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista
contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de
ser una
sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la
Sala IV del Tribunal Supremo.
2. Dicha
contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan
pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una
diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y,
aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el
precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma
situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse
de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"
3. Por otra
parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al
margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de
pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
Articulo Doctrinal Tema 7 - Incapacidad Permanente
Artículo Doctrinal TEMA 7
Dos pensiones de incapacidad permanente absoluta son
compatibles si se lucran en diferentes Regímenes, con independencia de la forma
de valoración de las dolencias, respecto de las dos prestaciones. (El TS
reitera su doctrina en STS de 14 julio 2014)
Publicado por Jose Antonio Panizo Robles, miembro del Instituto Europeo de la Seguridad Social el 11/09/2014
En analisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014, se aprecia claramente que el TS considera que existe compatibilidad entre dos pensiones de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, pero teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
- Cuando ambas pensiones son generadas en dos Regímenes de Seguridad Social distintos.
- Cuando ha existido sucesión de actividades laborales que
dieron lugar al alta en los Regímenes correspondientes.
- El beneficiario reúne
los requisitos exigidos en cada uno de ellos, dejando al margen que se tenga en
cuenta la agravación, a efectos del reconocimiento de la nueva pensión de
incapacidad permanente absoluta, de dolencias ya valoradas en la incapacidad
permanente, también en el grado de absoluta, declarada en el otro Régimen.
En esta sentencia que se pone de ejemplo, el solicitante de la prestacion fue declarado por medio de resolucion de la Direccion Provincial del ISM en situacion de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo para su profesion de marinero, considerando su derecho a percibir la pension que le corresponde en el REGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES DEL MAR (REM).
Posteriormente el interesado causó alta en el REGIMEN GENERAL, realizando una actividad de carpintero y el INSS le reconocio la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad comun en el REGIMEN GENERAL, y le fue reconocida la compatibilidad entre esta pension y la que venia percibiendo en el REGIMEN ESPECIAL debido a que se generan en diferentes regimenes, sin tener en cuenta periodos de cotizacion.
Por si no fuera poco, el interesado solicito una revision por agravacion de su incapacidad permanente total del Regimen Especial, pero le fue denegada debido a que las nuevas dolencias ya se las valoraron a la hora de reconocerle la pension de incapacidad permanente absoluta del REGIMEN GENERAL.
Debido a la disconformidad del interesado ante esa decision del INSS, interpuso demanda ante la jurisdiccion social que en primera instancia le reconocio el derecho a esa pension de incapacidad permanente absoluta en el REGIMEN ESPECIAL, siendo compatible con la otra pension de la misma naturaleza pero reconocida en el REGIMEN GENERAL.
El INSS E ISM recurrieron esa decision mediante recurso de suplicacion alegando que esas dolencias que el interesado decia tener ya se le habian reconocido para la prestacion del otro regimen.
El TSJ de Asturias estimo el recurso ya que carecia de amparo legal la pretension de que las mismas dolencias puedan servir para una nueva
calificación y, derivado de ello, para poder percibir dos prestaciones por un
mismo estado patológico.
COMENTARIO:
- Hay que tener en cuenta que el artículo 122 de la Ley General
de la Seguridad Social prevé, como regla general, la
incompatibilidad de pensiones entre sí cuando coincidan en un mismo
beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o
reglamentariamente (como sucede con las pensión de viudedad).
- Pero esta incompatibilidad se considera dentro de un mismo régimen, no dice nada sobre diferentes regímenes.
Si a una persona se le declara en situación de IPT
y, en función de unas cotizaciones diferentes y un estado patológico diferente,
se le reconoce en situación de IPA, la agravación de las dolencias no puede originar una nueva situación de IPA, sino únicamente una actualización de la
pensión reconocida, considerando las cotizaciones ingresadas con posterioridad
pero manteniendo una única prestación.
IMPORTANTE:
a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son
normas internas de cada Régimen.
b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la
pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción
de dos prestaciones que tengan la misma finalidad.
c) En caso de concurrencia de pensiones lo jurídicamente
correcto es reconocer la nueva pensión, ya que, en todo caso, se permitirá al
interesado ejercer el derecho de opción que le reconoce el artículo 122 de la
LGSS.
d) La naturaleza contributiva del sistema determina que unas
mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones, pero
si no son las mismas pueden aprovecharse para prestaciones también diferentes.
EL TRIBUNAL SUPREMO considera que el ordenamiento de la
Seguridad Social:
- No contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de
alcance general para todo el sistema, sino que las mismas rigen para cada uno
de los Regímenes.
- Cuando el interesado reúne los requisitos
exigidos en cada uno de los Regímenes, y las dolencias presentes en el estado
de salud del interesado son constitutivas de un situación de IP, se pueden
causar ambas prestaciones, aunque las mismas lo sean en el grado de IPA, pues
no se está en presencia de un supuesto de agravación del cuadro que determinó
el inicial reconocimiento de una IPT, sino de dos panoramas diferentes que han
de ponerse en relación con profesiones distintas ejercidas –y cotizadas– en
períodos no coincidentes.
Sentencia Tema 6 - Riesgo durante la lactancia
SENTENCIA TEMA 6 - RIESGO DURANTE LA LACTANCIA
Jurisdicción: Social
Ponente: Rosa María Virolés Piñol
Origen: Tribunal Supremo
Fecha: 09/10/2014
Tipo resolución: Auto
Sala: Cuarta
Sección: Primera
Número Recurso: 1553/2014
Se deniega la prestación por riesgo durante la lactancia por
falta de contenido casacional.
El juzgado de lo Social de Madrid dictó sentencia el 26 de
febrero de 2013 referente al procedimiento que se llevo a cabo a instancia de
Maria Virtudes contra el INSS, TGSS y la Consejeria de Sanidad en relación a
prestaciones derivadas de riesgo durante la lactancia, el que le fue desestimado a la solicitante.
Posteriormente la solicitante recurrio dicha sentencia por
medio del recurso de suplicación y el TSJ de Madrid dicto sentencia el 16 de
marzo de 2014 desestimando el recurso interpuesto.
Por ultimo a fecha 7 de mayo de 2014 el letrado en representación de la solicitante formalizo recurso de casación por unificación de doctrina contra la sentencia del TSJ.
El Tribunal Supremo acordó abrir el tramite de inadmision
por falta de contenido casacional ya que conforme a lo recogido en el art.
225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueden ser inadmitidos
los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido
casacional, esto es, los que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones
sean coincidentes con la doctrina sentada por la Sala del Tribunal Supremo.
La sentencia dictada en primera instancia desestimaba la
reclamación del derecho a la prestación derivada del riesgo durante la
lactancia.
La solicitante Maria Virtudes es medico de urgencias, desde
que nació su hijo el 01/10/10 le administro lactancia natural materna.
Los riesgos posibles de su puesto de trabajo son las
posturas forzadas durante las exploraciones, palpaciones de pacientes, la
alternancia de posiciones y brazos, el contacto directo con vómitos, sangre,
cortes, pinchazos y posibles golpes con vehículos de transporte privado o
publico. Así como accidentes in itinere o en misión durante la jornada laboral.
El Tribunal Supremo considera que en el caso de autos solo
existe una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder
estar aparejados a un puesto de aquella naturaleza, de médico del servicio de
urgencias hospitalarias, sin precisión alguna sobre los concretos agentes
nocivos detectados efectivamente en el puesto y de los efectos que los mismos
pudieran tener sobre la salud de la madre o del lactante.
Por lo tanto dice que en relación a la especificación de los
efectos que sobre la lactante pudieran tener aquellos agentes nocivos se halla
asimismo huérfana del bagaje probatorio adecuado, tampoco considera que se haya
probado que el trabajo a turnos produzca alteración de la leche materna, ni que
el trabajo nocturno ni jornadas largas supongan un riesgo para la lactancia.
COMENTARIO:
Al final el Tribunal Supremo declara que el reconocimiento
de la prestación por riesgo durante la lactancia natural del art. 135 bis de la
LGSS precisa una descripción específica de los riesgos del concreto puesto de
trabajo en relación con la situación de lactancia natural para aplicar las
previsiones del art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos de Trabajo y para
que se produzca la situación de suspensión del contrato de trabajo por la causa
prevista en el art. 48.5 ET .
Y como en este caso no están determinados los riesgos del
puesto de trabajo para afirmar que pueden afectar a la situación de lactancia
natural el Ministerio Fiscal procede a inadmitir el recurso de casación para la
unificación de doctrina.
Tema 6 - Artículo doctrinal - Riesgo durante la lactancia
PRESTACIONES DE
SEGURIDAD SOCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN POR RIESGO
DURANTE LA LACTANCIA NATURAL
Juan
Carlos Álvarez Cortés Juan José Plaza Angulo
17 de marzo de 2011
1. INTRODUCCIÓN
La razón de esta
protección reside en que determinadas actividades pueden
presentar un riesgo específico en determinadas situaciones naturales de la
mujer como el embarazo o la lactancia. El embarazo es un estado fisiológico de
la mujer y no una enfermedad, por lo que la mayoría de las mujeres trabajan
durante el embarazo y reanudan su actividad profesional durante el periodo de
lactancia.
La constatación de los riesgos que de forma
diferenciada afectan a la salud de la mujer respecto de los trabajadores
ordinarios conlleva la protección específica que se brinda a aquélla por medio
del tratamiento normativo aplicable ante las situaciones de riesgo durante el
embarazo y de riesgo durante la lactancia. La trabajadora durante la situación
de lactancia natural es especialmente sensible, situación en la que las
condiciones de un puesto laboral que inicialmente no generaban riesgos, pasan a
generarlos por cambio en las características fisiológicas de la trabajadora.
El reconocimiento explícito en la legislación
española de la situación de riesgo especial durante el periodo de
lactancia natural es de trascendental importancia y conlleva, además, en
determinados supuestos el acceso a la prestación de riesgo durante lactancia
natural.
Esta situación es
definida como la condición en la que se encuentra la trabajadora durante el
período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural,
cuando debiendo cambiar de puesto de trabajo, por influir éste negativamente en
su salud o en la del lactante, a otro compatible con su estado, dicho cambio no
resulte posible o no pueda exigirse por motivos justificados.
2. Marco
normativo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
El marco normativo de la prestación por riesgo
durante la lactancia natural se encuentra
dispersado por distintas normas.
- La Constitución Española reconoce en su art. 15 como Derecho
fundamental el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Además, en
su art. 43 dota de protección constitucional al derecho a la protección de la
salud y encarga directamente a los poderes públicos, en su art. 40.2, que velen
por la seguridad e higiene en el trabajo. Preceptos que han de servirnos para
realizar una correcta interpretación de las normas referidas a la protección
durante la lactancia natural.
- Si atendemos a la
normativa comunitaria, encontramos la Directiva 92/85/ CEE, relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en
el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de
lactancia. La Directiva 92/85/CEE,
distingue tres situaciones relacionadas con la protección de la maternidad:
trabajadora embarazada, trabajadora que ha dado a luz y trabajadora en período
de lactancia.
- Por su parte, la Ley
orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
da un paso más, modificando algunos aspectos de la prestación de riesgo durante
el embarazo y creando la prestación de incapacidad temporal derivada de riesgo
durante la lactancia natural. Así, reconoce expresamente esta última como causa
de suspensión con derecho a prestación, incrementa el subsidio al 100% de la
base reguladora de la Incapacidad Temporal por contingencias profesionales y
elimina el periodo de carencia exigido para el acceso a la prestación, al
considerar ambas situaciones contingencias profesionales.
- La Ley de Igualdad
establece asimismo, la nulidad en los casos de despido por causas objetivas y
disciplinarias en los supuestos de suspensión del contrato por riesgo durante
el embarazo y la lactancia natural.
- Por otro lado, el Real
Decreto 295/2009, de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema
de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural, ha supuesto una redefinición de la
prestación, fundamentalmente del riesgo durante la lactancia natural,
concretando algunos aspectos que venían siendo necesarios para el completo
desarrollo normativo de la prestación.
La prestación por riesgo durante la lactancia
natural encuentra su razón de ser como situación protegida en el período de
suspensión del contrato de trabajo o de interrupción de la actividad de las
trabajadoras en los supuestos en que, debiendo la trabajadora cambiar de puesto
de trabajo, por la existencia de determinados riesgos que puedan influir
negativamente en su salud o en la de su hijo, dicho cambio no resulte
objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos
justificados.
En cualquier caso,
podrán acceder a esta prestación las trabajadoras por cuenta ajena y las
trabajadoras por cuenta propia que:
• Estén en situación de
lactancia natural de un hijo menor de nueve meses.
• Estén afiliadas y dadas de alta en la
Seguridad Social y, en el caso de las trabajadoras autónomas deberán estar al
corriente del pago de las cuotas. No se exige periodo de carencia al tratarse
de una prestación derivada de contingencias profesionales.
• Desempeñen un puesto
de trabajo que pueda afectar negativamente a su salud y/o a la de su hijo.
• La existencia de
riesgo durante la lactancia haya sido certificado por los servicios médicos de
la entidad gestora o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social.
• La empresa suspenda el
contrato de trabajo por imposibilidad de adaptación o por la inexistencia de un
puesto de trabajo exento de riesgo.
La gestión de esta
prestación corre a cargo de la entidad gestora (INSS o ISM) o Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que
cubra las contingencias profesionales de la empresa, sin que quepa fórmula
alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas. El pago se
realizará por meses vencidos y la obligación de cotizar continuará durante su
disfrute.
En cuanto a la cuantía de la prestación, será
del 100% de la base reguladora de la incapacidad temporal por contingencias profesionales.
El derecho a la prestación económica comienza el mismo día en que se inicie la
suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia (para las
trabajadoras por cuenta ajena) y el día siguiente a que los servicios médicos
emitan el certificado que acredite que las condiciones de la actividad laboral
influyen negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo lactante (para
las trabajadoras autónomas).
Además, no procederá el
reconocimiento de la prestación económica de riesgo durante la lactancia
natural en tanto no se haya extinguido el período de descanso por maternidad.
En cuanto a las causas de extinción de esta prestación, encontramos las
siguientes:
• Finalización de la
lactancia natural.
• Cuando el hijo cumpla
9 meses.
• Reincorporación a su
puesto de trabajo por cesar las causas de incompatibilidad, o a puesto distinto
compatible con su estado de embarazo o lactancia natural.
• Extinción del contrato
de trabajo o causar baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
• Fallecimiento de la
trabajadora o del lactante.
El derecho a la
prestación podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando la beneficiaria
hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar la prestación, o
cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por
cuenta propia, iniciado con posterioridad a la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatible con su estado.
Llegados a este punto,
insistimos en que la prestación por riesgo durante la lactancia natural se
concederá única y exclusivamente cuando se cumplan todos los requisitos, ya que
es un derecho que tiene la trabajadora en situación de lactancia natural
siempre que no exista en la empresa ningún puesto de trabajo que garantice la
seguridad para la madre o el hijo.
El proceso se iniciará cuando la trabajadora
comunique a su empresa la situación de lactancia natural para que, de
conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, adopte las medidas
preventivas oportunas. Si a pesar de tomar esas medidas se considera que
continua existiendo riesgo, la trabajadora podrá solicitar que los servicios
médicos de la entidad gestora o la mutua certifiquen si las condiciones de su
puesto de trabajo pueden perjudicar su salud o la de su hijo. Si fuere así, la
empresa deberá ubicar a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con
su estado y que no entrañe riesgo alguno para su salud o la de su hijo. El
procedimiento para el cambio será el de la movilidad funcional (art. 26.2
LPRL). En caso contrario, podrá solicitar la suspensión del
contrato de trabajo y, con esta, la prestación por riesgo durante la
lactancia.
4. EN
ESPECIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA
NATURAL Y LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
En base a la STS de 17
de marzo de 2011 se viene a tratar como es el derecho a la prestación por
riesgo durante la lactancia natural. La actora, ATS de
hospitalización-oncología del Hospital Costa del Sol, solicita al INSS la
prestación de riesgo durante la lactancia natural, siendo esta denegada por no
existir, según el INSS, razones técnicas u objetivas que puedan impedir un
cambio de puesto. Sin embargo, el propio Hospital Costa del Sol expresa la no
existencia de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la
trabajadora. Además, el certificado del Médico Evaluador de la Unidad Médica
del EVI afirma que las condiciones del puesto de trabajo definido por la
empresa para la actora, y los riesgos específicos que se derivan del mismo,
pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o de su hijo.
Es decir, que leídos los hechos
que se dan por probados. Sin embargo, ¿por qué el TS estima que no tiene
derecho a recibir dicha prestación?
La interpretación del TS
se basa en la prueba de la existencia de “riesgos
específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la
situación de lactancia natural”. Para el TS es imprescindible que aparezcan
“debidamente descritos, valorados y
acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en
la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL”,
pues de no conocerse de forma específica dichos riesgos tampoco se está en
disposición de “conocer si realmente
existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su
asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de
incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se
refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores”.
Según entiende el TS, en este caso “no cabe el percibo de la prestación prevista
en el artículo 135 bis y ter LGSS cuando no aparecen debidamente descritos,
valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los
riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16
de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros
puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y,
eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la
situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el
artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores”.
Sin embargo, no tiene en
cuenta que el propio artículo 26 LPRL tan
sólo alude a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo, no permitiendo
delimitar con exactitud cuáles sean los riesgos perjudiciales para la
trabajadora.
Ante esta situación de
franca indefensión de estas trabajadoras, cabe pensar que es política habitual
de la dirección de esta empresa pública el no llevar a cabo correctamente la
evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo, consiguiendo con
ello el mantenimiento de determinadas trabajadoras en sus puestos de trabajo y
el consecuente ahorro que esto supone para la dirección. Y todo ello con la
connivencia del propio ordenamiento jurídico y del propio sistema judicial que
es incapaz de visualizar en su conjunto el problema tratado con la fatídica
consecuencia de trabar el ejercicio del derecho a la prestación por riesgo
durante la lactancia de unas trabajadoras que en nada son responsables de poder
cumplir uno de los requisitos que la ley exige para ello como es la correcta y
precisa evaluación de los riesgos de su puesto de trabajo.
COMENTARIO:
En puestos de trabajo donde se puede hacer presente un riesgo durante la lactancia es de gran importancia que se realice un adecuado análisis de los riesgos del puesto para que la trabajadora afectada pueda acceder a una prestación por riesgo durante la lactancia.
La normativa respecto al riesgo durante la lactancia natural ha ido modificándose estableciéndose el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Cabe destacar la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que modifica la naturaleza de la prestación económica en el caso de la suspensión del contrato por riesgo de embarazo o lactancia.
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