RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
Acción protectora. Prestaciones. Requisitos. Cotización o carencia previa (actualización Ley 22/2013, de 23 de diciembre)
Autores: Jose Francisco Blasco Lahoz.
Fecha: 11/02/2014
Coordinadores: José Francisco Blasco Lahoz
Las prestaciones económicas del nivel
contributivo de la Seguridad Social exigen la acreditación del cumplimiento de
un determinado período de carencia o cotización, en cuyo caso, solamente serán
computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente
asimiladas a ellas en la LGSS o en sus disposiciones reglamentarias (art. 124.2
de la LGSS).
Se ha fijado la siguiente doctrina
jurisprudencial en relación con el cómputo de los denominados días-cuota por
gratificaciones extraordinarias a efectos de las prestaciones por incapacidad
permanente y jubilación:
a) Al exclusivo objeto de obtener la
carencia exigible para poder acceder a las prestaciones por incapacidad
permanente, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina
jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones
extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de cómputo carencial,
el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los
días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias.
b) Tras la entrada en vigor de la Ley
40/2007, vigente desde 1 de enero de 2008, dicha doctrina ya no resulta
aplicable en cuanto se refiere al cálculo del período de carencia necesario para
la pensión por jubilación.
c) No debe modificarse la doctrina
jurisprudencial que ha venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos
del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de
cotización.
Es posible el cómputo de cotizaciones no
efectivamente realizadas o cotizaciones «presuntas» en los siguientes
supuestos:
En el caso de trabajadores que se
encuentran en situación de incapacidad temporal o de prórroga de los efectos de
la misma y no hubieran agotado el período máximo de duración de la prestación,
se asimilarán a días cotizados los días que faltaran para agotar dicho período
máximo a efectos del cómputo del período mínimo de cotización exigido para
causar derecho a la pensión de incapacidad permanente.
De forma específica se establece que el período por
maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de
trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo,
será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las
correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad (art.
124.6 de la LGSS).
2) Son computables, a efectos de las
pensiones por incapacidad permanente y jubilación, un total de 112 días
completos de cotización por cada parto de un solo hijo, sumando 14 días más por
cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si se trata de parto múltiple,
salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera
cotizado durante la totalidad de las 16 semanas o, si el parto fuera múltiple,
durante el tiempo que corresponda.
3) En caso de excedencia para el cuidado
de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar
permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, se considerarán como
período de cotización efectiva, a efectos de las prestaciones por jubilación,
incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, los 3
años del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón dicho
cuidado.
Asimismo, también se considerará
efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones arriba enumeradas, el
primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten en razón
del cuidado de otros familiares, hasta el 2.º grado de consanguinidad o
afinidad, que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no
puedan valerse por sí mismos, y no desempeñen una actividad retribuida.
4) Cuando se produzca la suspensión del
contrato por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su
puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género, el
tiempo de dicha suspensión se considerará como período de cotización efectiva a
efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y
supervivencia, maternidad y desempleo.
Para tal cómputo, se tomará como base de
cotización el promedio de las bases cotizadas durante los 6 meses
inmediatamente anteriores a la suspensión de la obligación de cotizar; y si la
beneficiaria no reuniera el dicho período de cotización, se tendrá en cuenta el
promedio de las bases de cotización acreditadas durante el período
inmediatamente anterior al inicio de la suspensión.
5) El tiempo de huelga y cierre patronal
se asimilarán a cotizaciones efectivamente realizadas a efectos de la
determinación del período de carencia o cotización exigido para causar derecho
a las prestaciones por desempleo.
6) Se consideran cotizaciones presuntas a
efectos de la determinación del porcentaje aplicable en la pensión por
jubilación, siempre que se reúna el período de carencia genérica exigible, el
número de años y fracciones de año que correspondan al trabajador según la edad
que tuviere cumplida.
7) Tienen la consideración como cotizados
a la Seguridad Social los períodos de dedicación a la enseñanza del euskera de
aquellas personas que realizaron dicha actividad profesional sin poder ser
dadas de alta en el Sistema de la Seguridad Social como consecuencia de la
clandestinidad en la que se desenvolvió dicha actividad.
8) A los miembros de las Corporaciones
locales que ejercieron con dedicación exclusiva su cargo político con
anterioridad a su inclusión en el RGSS se les reconocerá como cotizados al RGSS
los períodos durante los que hubiera ejercido su cargo político a efectos del
reconocimiento del derecho a la pensión por jubilación o de incrementar la
cuantía de dicha pensión, en el supuesto de que ya hubiera sido reconocida.
9) También se reconocen como cotizados a
la Seguridad Social los períodos de actividad religiosa de los religiosos y
religiosas y los sacerdotes de la Iglesia Católica, cuando optan por cesar en
la profesión religiosa o por su secularización, a los efectos de la pensión de
jubilación.
Los días computables como cotizados se
asignarán a los periodos sin cotización que tengan los interesados, por no
haber existido obligación de cotizar, y que estén comprendidos dentro de los 9
meses anteriores al nacimiento, o los 3 meses anteriores a la resolución
judicial por la que se constituye la adopción o a la decisión administrativa o
judicial de acogimiento preadoptivo o permanente, y la finalización del 6.º año
posterior a esta situación, computándose siempre estos periodos de fecha a
fecha; y cualquiera que sea el régimen que reconozca la prestación, se
computarán los días considerados como cotizados a los trabajadores por cuenta
ajena a los que, dentro del periodo antes mencionado, se les hubiera extinguido
la relación laboral o hubieran finalizado prestaciones o subsidios de desempleo
con obligación de cotizar durante los mismos.
La duración del cómputo como periodo
cotizado por cada hijo o menor acogido, se aplicará, a partir del 1 de enero de
2013, de forma gradual.
En ningún caso, el periodo computable
puede ser mayor que la interrupción real de la cotización, por lo que no podrán
computarse más días que los que hubieran correspondido de haber seguido en
activo el trabajador o trabajadora; y, por ello, si el número de días con
lagunas de cotización, en el periodo afectado por la interrupción de la vida
laboral como consecuencia del nacimiento, adopción o acogimiento preadoptivo o
permanente, es inferior al número de días que deben reconocerse, solamente se
reconocerá un número de días equivalente a los días sin cotización.
Los períodos computables por cuidado de
hijos o menores acogidos no podrán superar los 5 años por beneficiario,
cualquiera que sea el número de hijos nacidos o adoptados o menores.
Como excepción a los días computables
señalados, a los exclusivos efectos de determinar la edad de acceso a la
jubilación, a partir del 1 de enero de 2013, la duración del cómputo como
periodo cotizado será de un máximo de 270 días cotizados por cada hijo o menor
acogido.
En caso de parto, adopción o acogimiento
múltiple, se reconocerá independientemente por cada hijo o menor acogido el
número de días señalados; y cada hijo nacido o adoptado, o menor acogido, dará
lugar al cómputo de un nuevo periodo cotizado.
Los periodos computables en concepto de
beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos se aplicarán a todas las
prestaciones y a todos
los efectos no tendrán la consideración de asimilación al alta, a los efectos
de poder causar otras prestaciones de la Seguridad Social; y se añadirán, a
efectos de determinar la cuantía de la pensión, a los periodos que resulten
cotizados como consecuencia de la aplicación de coeficientes reductores de la
edad, en los supuestos de grupos o actividades profesionales cuyos trabajos
sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre o se
trate de personas con discapacidad.
Este beneficio puede reconocerse o atribuirse
a cualquiera de los progenitores, adoptantes o acogedores por cada hijo nacido
o adoptado o menor acogido; pero si en ambos progenitores, adoptantes o
acogedores, concurren las circunstancias necesarias para ser acreedores del
beneficio por cuidado de hijos o menores acogidos, este solamente podrá ser
reconocido en favor de uno de ellos, determinado de común acuerdo, y en caso de
controversia entre ellos, se reconocerá el derecho a la madre.
Por un mismo hijo o menor acogido, si a
uno de los progenitores, adoptantes o acogedores, no se le asignan todos los
días computables por no tener suficientes vacíos de cotización dentro del
periodo de los 9 meses anteriores al nacimiento, o los 3 meses anteriores a la
resolución judicial por la que se constituye la adopción o a la decisión
administrativa o judicial de acogimiento preadoptivo o permanente, y la
finalización del 6.º año posterior a esta situación, los días no consumidos no
podrán ser asignados al otro.
Los periodos computables por cuidado de
hijos o menores acogidos son compatibles y acumulables con los periodos de
cotización asimilados por parto y con los periodos de cotización efectiva
derivados de las situaciones de excedencia que se disfruten en razón del
cuidado de hijos o de menores acogidos, si bien no podrán superar en conjunto
los 5 años por beneficiario cuando los beneficios por cuidado de hijos o
menores acogidos y los periodos de cotización efectiva concurran en la misma
prestación a los efectos de determinar su cuantía o, cuando se trate de
jubilación, la edad de acceso a la misma.
Finalmente, cuando el periodo computable
como cotizado en concepto de beneficio por cuidado de hijos o menores acogidos
esté comprendido dentro del periodo de cálculo para la determinación de la base
reguladora de las prestaciones, la base de cotización a considerar, estará
constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario
correspondientes a los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio de la
interrupción de la cotización o, en su caso, cuando existan intermitencias en
la cotización, las correspondientes a los 6 meses cotizados inmediatamente
anteriores a cada periodo que se compute; y si el beneficiario no tuviera
acreditado el citado período de 6 meses de cotización, se computará el promedio
de las bases de cotización que resulten acreditadas, correspondientes al
período inmediatamente anterior a la interrupción de la cotización.
COMENTARIO:
La Ley General de la Seguridad Social regula el riesgo durante el embarazo en Capítulo IV, por tanto, es una situación protegida por dicha ley pudiendo proceder a la suspensión del contrato de trabajo.
Destacar que la prestación económica nace el día que se inicia la suspensión en base al art. 135.2 de la LGSS y, respecto a la cotización que trata este artículo doctrinal, en periodos donde exista un riesgo durante el embarazo, según el art.124.3 de la LGSS, será computable a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para causar derecho a las prestaciones.
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