PRESTACIONES DE
SEGURIDAD SOCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN POR RIESGO
DURANTE LA LACTANCIA NATURAL
Juan
Carlos Álvarez Cortés Juan José Plaza Angulo
17 de marzo de 2011
1. INTRODUCCIÓN
La razón de esta
protección reside en que determinadas actividades pueden
presentar un riesgo específico en determinadas situaciones naturales de la
mujer como el embarazo o la lactancia. El embarazo es un estado fisiológico de
la mujer y no una enfermedad, por lo que la mayoría de las mujeres trabajan
durante el embarazo y reanudan su actividad profesional durante el periodo de
lactancia.
La constatación de los riesgos que de forma
diferenciada afectan a la salud de la mujer respecto de los trabajadores
ordinarios conlleva la protección específica que se brinda a aquélla por medio
del tratamiento normativo aplicable ante las situaciones de riesgo durante el
embarazo y de riesgo durante la lactancia. La trabajadora durante la situación
de lactancia natural es especialmente sensible, situación en la que las
condiciones de un puesto laboral que inicialmente no generaban riesgos, pasan a
generarlos por cambio en las características fisiológicas de la trabajadora.
El reconocimiento explícito en la legislación
española de la situación de riesgo especial durante el periodo de
lactancia natural es de trascendental importancia y conlleva, además, en
determinados supuestos el acceso a la prestación de riesgo durante lactancia
natural.
Esta situación es
definida como la condición en la que se encuentra la trabajadora durante el
período de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural,
cuando debiendo cambiar de puesto de trabajo, por influir éste negativamente en
su salud o en la del lactante, a otro compatible con su estado, dicho cambio no
resulte posible o no pueda exigirse por motivos justificados.
2. Marco
normativo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
El marco normativo de la prestación por riesgo
durante la lactancia natural se encuentra
dispersado por distintas normas.
- La Constitución Española reconoce en su art. 15 como Derecho
fundamental el derecho a la vida y a la integridad física y moral. Además, en
su art. 43 dota de protección constitucional al derecho a la protección de la
salud y encarga directamente a los poderes públicos, en su art. 40.2, que velen
por la seguridad e higiene en el trabajo. Preceptos que han de servirnos para
realizar una correcta interpretación de las normas referidas a la protección
durante la lactancia natural.
- Si atendemos a la
normativa comunitaria, encontramos la Directiva 92/85/ CEE, relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en
el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de
lactancia. La Directiva 92/85/CEE,
distingue tres situaciones relacionadas con la protección de la maternidad:
trabajadora embarazada, trabajadora que ha dado a luz y trabajadora en período
de lactancia.
- Por su parte, la Ley
orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,
da un paso más, modificando algunos aspectos de la prestación de riesgo durante
el embarazo y creando la prestación de incapacidad temporal derivada de riesgo
durante la lactancia natural. Así, reconoce expresamente esta última como causa
de suspensión con derecho a prestación, incrementa el subsidio al 100% de la
base reguladora de la Incapacidad Temporal por contingencias profesionales y
elimina el periodo de carencia exigido para el acceso a la prestación, al
considerar ambas situaciones contingencias profesionales.
- La Ley de Igualdad
establece asimismo, la nulidad en los casos de despido por causas objetivas y
disciplinarias en los supuestos de suspensión del contrato por riesgo durante
el embarazo y la lactancia natural.
- Por otro lado, el Real
Decreto 295/2009, de 6 de marzo, regula las prestaciones económicas del sistema
de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y
riesgo durante la lactancia natural, ha supuesto una redefinición de la
prestación, fundamentalmente del riesgo durante la lactancia natural,
concretando algunos aspectos que venían siendo necesarios para el completo
desarrollo normativo de la prestación.
La prestación por riesgo durante la lactancia
natural encuentra su razón de ser como situación protegida en el período de
suspensión del contrato de trabajo o de interrupción de la actividad de las
trabajadoras en los supuestos en que, debiendo la trabajadora cambiar de puesto
de trabajo, por la existencia de determinados riesgos que puedan influir
negativamente en su salud o en la de su hijo, dicho cambio no resulte
objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos
justificados.
En cualquier caso,
podrán acceder a esta prestación las trabajadoras por cuenta ajena y las
trabajadoras por cuenta propia que:
• Estén en situación de
lactancia natural de un hijo menor de nueve meses.
• Estén afiliadas y dadas de alta en la
Seguridad Social y, en el caso de las trabajadoras autónomas deberán estar al
corriente del pago de las cuotas. No se exige periodo de carencia al tratarse
de una prestación derivada de contingencias profesionales.
• Desempeñen un puesto
de trabajo que pueda afectar negativamente a su salud y/o a la de su hijo.
• La existencia de
riesgo durante la lactancia haya sido certificado por los servicios médicos de
la entidad gestora o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social.
• La empresa suspenda el
contrato de trabajo por imposibilidad de adaptación o por la inexistencia de un
puesto de trabajo exento de riesgo.
La gestión de esta
prestación corre a cargo de la entidad gestora (INSS o ISM) o Mutua de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que
cubra las contingencias profesionales de la empresa, sin que quepa fórmula
alguna de colaboración en la gestión por parte de las empresas. El pago se
realizará por meses vencidos y la obligación de cotizar continuará durante su
disfrute.
En cuanto a la cuantía de la prestación, será
del 100% de la base reguladora de la incapacidad temporal por contingencias profesionales.
El derecho a la prestación económica comienza el mismo día en que se inicie la
suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia (para las
trabajadoras por cuenta ajena) y el día siguiente a que los servicios médicos
emitan el certificado que acredite que las condiciones de la actividad laboral
influyen negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo lactante (para
las trabajadoras autónomas).
Además, no procederá el
reconocimiento de la prestación económica de riesgo durante la lactancia
natural en tanto no se haya extinguido el período de descanso por maternidad.
En cuanto a las causas de extinción de esta prestación, encontramos las
siguientes:
• Finalización de la
lactancia natural.
• Cuando el hijo cumpla
9 meses.
• Reincorporación a su
puesto de trabajo por cesar las causas de incompatibilidad, o a puesto distinto
compatible con su estado de embarazo o lactancia natural.
• Extinción del contrato
de trabajo o causar baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
• Fallecimiento de la
trabajadora o del lactante.
El derecho a la
prestación podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando la beneficiaria
hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar la prestación, o
cuando realice cualquier trabajo o actividad, bien por cuenta ajena o por
cuenta propia, iniciado con posterioridad a la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatible con su estado.
Llegados a este punto,
insistimos en que la prestación por riesgo durante la lactancia natural se
concederá única y exclusivamente cuando se cumplan todos los requisitos, ya que
es un derecho que tiene la trabajadora en situación de lactancia natural
siempre que no exista en la empresa ningún puesto de trabajo que garantice la
seguridad para la madre o el hijo.
El proceso se iniciará cuando la trabajadora
comunique a su empresa la situación de lactancia natural para que, de
conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, adopte las medidas
preventivas oportunas. Si a pesar de tomar esas medidas se considera que
continua existiendo riesgo, la trabajadora podrá solicitar que los servicios
médicos de la entidad gestora o la mutua certifiquen si las condiciones de su
puesto de trabajo pueden perjudicar su salud o la de su hijo. Si fuere así, la
empresa deberá ubicar a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con
su estado y que no entrañe riesgo alguno para su salud o la de su hijo. El
procedimiento para el cambio será el de la movilidad funcional (art. 26.2
LPRL). En caso contrario, podrá solicitar la suspensión del
contrato de trabajo y, con esta, la prestación por riesgo durante la
lactancia.
4. EN
ESPECIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA
NATURAL Y LA PROTECCIÓN DE LA SALUD
En base a la STS de 17
de marzo de 2011 se viene a tratar como es el derecho a la prestación por
riesgo durante la lactancia natural. La actora, ATS de
hospitalización-oncología del Hospital Costa del Sol, solicita al INSS la
prestación de riesgo durante la lactancia natural, siendo esta denegada por no
existir, según el INSS, razones técnicas u objetivas que puedan impedir un
cambio de puesto. Sin embargo, el propio Hospital Costa del Sol expresa la no
existencia de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la
trabajadora. Además, el certificado del Médico Evaluador de la Unidad Médica
del EVI afirma que las condiciones del puesto de trabajo definido por la
empresa para la actora, y los riesgos específicos que se derivan del mismo,
pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o de su hijo.
Es decir, que leídos los hechos
que se dan por probados. Sin embargo, ¿por qué el TS estima que no tiene
derecho a recibir dicha prestación?
La interpretación del TS
se basa en la prueba de la existencia de “riesgos
específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la
situación de lactancia natural”. Para el TS es imprescindible que aparezcan
“debidamente descritos, valorados y
acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en
la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL”,
pues de no conocerse de forma específica dichos riesgos tampoco se está en
disposición de “conocer si realmente
existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su
asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de
incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se
refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores”.
Según entiende el TS, en este caso “no cabe el percibo de la prestación prevista
en el artículo 135 bis y ter LGSS cuando no aparecen debidamente descritos,
valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los
riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16
de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros
puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y,
eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la
situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el
artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores”.
Sin embargo, no tiene en
cuenta que el propio artículo 26 LPRL tan
sólo alude a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo, no permitiendo
delimitar con exactitud cuáles sean los riesgos perjudiciales para la
trabajadora.
Ante esta situación de
franca indefensión de estas trabajadoras, cabe pensar que es política habitual
de la dirección de esta empresa pública el no llevar a cabo correctamente la
evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo, consiguiendo con
ello el mantenimiento de determinadas trabajadoras en sus puestos de trabajo y
el consecuente ahorro que esto supone para la dirección. Y todo ello con la
connivencia del propio ordenamiento jurídico y del propio sistema judicial que
es incapaz de visualizar en su conjunto el problema tratado con la fatídica
consecuencia de trabar el ejercicio del derecho a la prestación por riesgo
durante la lactancia de unas trabajadoras que en nada son responsables de poder
cumplir uno de los requisitos que la ley exige para ello como es la correcta y
precisa evaluación de los riesgos de su puesto de trabajo.
COMENTARIO:
En puestos de trabajo donde se puede hacer presente un riesgo durante la lactancia es de gran importancia que se realice un adecuado análisis de los riesgos del puesto para que la trabajadora afectada pueda acceder a una prestación por riesgo durante la lactancia.
La normativa respecto al riesgo durante la lactancia natural ha ido modificándose estableciéndose el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Cabe destacar la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que modifica la naturaleza de la prestación económica en el caso de la suspensión del contrato por riesgo de embarazo o lactancia.
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